【要旨】

  錄音證據屬于證據的一種，具有證據資格;經查證屬實的錄音證據可以作為法院認定案件事實，以及據以作出裁判的依據。

  【案例】

  原告王某與被告李某曾系男女朋友關系。2012年2月至9月期間，被告李某陸續向元原告借款29000余元。原告系以現金方式向被告李某借出款項，被告李某未向原告出具借條、欠條、收條。

  2013年4月左右，原被告分手，但被告李某未向原告歸還所借款項，也不同意向原告補寫欠條或借條。

  為固定證據，原告王某于2013年7月將自己與被告李某通話予以錄音。錄音內容顯示，被告李某認可向原告借款2萬余元的事實，并承諾在2013年9月歸還。但被告沒有履行自己的承諾。

  2013年11月，原告王某向重慶某法院起訴，要求被告李某歸還借款29000元。

  庭審中，原告向法庭提交的證據包括：與被告李某的通話錄音、原告通話記錄詳單，擬證實雙方之間借貸關系存在的事實。被告認可該錄音證據的真實性，但認為該錄音證據系自己在開車中敷衍原告隨口說說而已，且僅有錄音證據也不能認定雙方債權債務關系的存在。

  此案的爭議焦點：在無借條、收條、欠條及打款憑證等其他直接證據的情況下，錄音證據能否作為法院認定案件事實，以及據以作出裁判的依據?

  【評析】

  作為本案原告王某的代理人，筆者認為錄音證據可以作為法院認定案件事實，以及據以作出裁判的依據。

  一、錄音證據的法律地位

  《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條：證據有下列幾種：(一)書證;(二)物證;(三)視聽材料;(四)證人證言;(五)當事人的陳述;(六)鑒定結論;(七)勘驗筆錄。

  以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。

  視聽資料，又稱聲像資料或直感資料，是指以音響、圖像等方式記錄有知識的載體。視聽資料一般可分為三種類型：①視覺資料,也稱無聲錄像資料，包括圖片、攝影膠卷、幻燈片、投影片、無聲錄像帶、無聲影片、無聲機讀件等。②聽覺資料,也稱錄音資料，包括唱片、錄音帶等。③聲像資料，也稱音像資料或音形資料，包括電影片、電視片、錄音錄像片、聲像光盤等。

  本案中，原告王某與被告李某的通話錄音顯然屬于視聽資料的范疇之列，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條之規定，具有證據資格。

  二、錄音證據的證明力

  在司法實踐中，一些人盡管承認錄音證據屬于證據的一種，但又固執地認為，錄音證據具有易剪切、篡改等缺點，決定了錄音證據的證明力有限，其不能單獨作為認定案件事實和法院據以裁判的依據，必須要與其他證據合起來用才有證明力。

  此種說法既缺乏法律依據，也缺乏法理基礎，不足采信。

  1、此種說法與法律規定相悖

  既然《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條已經將視聽資料列明為證據的一種，而錄音證據又是視聽資料的一種，按照形式邏輯基本常識推論，錄音證據屬于民事訴訟證據的一種，其法律地位不容否定。

  2、錄音證據具有證明力

  證據的證明力又稱證據力，是指證據對待證事實證明上的強弱程度，即證據在多大程度上對待證事實有證明作用。證明力強，證據對待證事實的證明度就強，反之就弱。證據的證明力體現在證據的客觀性與關聯性、合法性之上。

  (1)錄音證據的客觀性

  客觀性，是與主觀性相對的一個哲學概念，指一個事物不受主觀思想或意識影響而獨立存在的性質。在證據法學中，證據的客觀性就是證據能夠反映真實的事實。

  錄音證據是否具有客觀性，關鍵看：第一，錄音的內容是完整、真實，是否經過剪切、篡改、等變更或偽造。若錄音內容完整、真實，不存在剪切、篡改、等變更或偽造等情況，則就表明錄音內容真實反映了當事人通話的全過程，其具有客觀性。

  本案中，原告提交的通話錄音完整證實，被告對其真實性不存異議，故該證據具有客觀性。

  (2)錄音證據的關聯性

  證據法中的關聯性，指的是作為證據內容的事實與案件事實之間存在某種聯系，對實現證明目的是否有直接幫助。

  本案中，原告提交的通話錄音主要內容是被告對借原告現金2萬元的確認以及雙方對還款期限的商量，能夠直接證實雙方之間債權債務關系的存在，且數額確定，該錄音證據直接反映本案主要案件事實，符合證據的關聯性要求。

  (3)錄音證據的合法性

  法律是正義與公平的保護神，是懲惡揚善的利器，非法行為不受保護是法律的基本理念之一。非法行為包括行為目的非法、手段非法與結果非法。

  《最高法院關于民事訴訟證據規則》第六十八條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。也就是說，判斷錄音證據無效的唯一標準就侵犯他人合法權益或違反法律禁止性規定方法取得的證據。

  由于最高法院未對前述“侵犯他人合法權益或違反法律禁止性規定方法”具體闡釋，在司法實踐中，通說認為擅自侵入他人住所侵犯他人隱私權的偷拍、偷錄，捉奸等行為手段非法，屬于侵犯他人合法權益或違反法律禁止性規定方法。若不具有前述情形，偷錄偷拍即便是未經過對方同意也是法律許可的，具有合法性，其所形成的的視聽資料可以作為證據使用。

  本案中，原告錄音未侵犯被告的合法權益，法律未禁止，并不存在前述無效的情形，其屬于有效證據。

  3、錄音證據的證明力具有獨立性

  所謂錄音證據的證明力具有獨立性，就是在其他形式的證據缺失時，錄音證據具有單獨的證明力，僅憑查證屬于的錄音證據可以作為認定案件事實的依據。

  首先，我國法律、法規未明確規定錄音證據不能單獨使用，按照法無禁止即許可之民法基本理念，可以推斷出錄音證據可以單獨使用之結論;

  其次，承認錄音證據有獨立的證明效力符合現實生活實際。

  法律拉源于生活而服務于生活，法律需要適應現實生活的復雜性。在現實生活中，許多民事行為并沒有規范的法律形式，苛求當事人均按照規范的行為方式活動既不現實也無必要。比如關系密切的人之間現金借款往往是沒有借條，也沒有其他目擊證人，但不能就此就否認雙方之間借貸關系的存在。原被告曾系戀人，關系密切，被告向原告借款未出具欠條或借條是符合生活常理的，要求原告必須拿出借條或欠條，是強人所難，也是沒有生活經驗的本本主義者的思維。

  最后，否定錄音證據單獨的證明力違背誠信原則，對權利人極為不公平

  本案原告王某提供了錄音證據，真實反映了被告欠原告款項的事實，若法院對原告的訴訟請求不予支持，其實就是對被告不講誠信行為的縱容與包庇，對原告合法權益的漠視，可能會形成錯誤的社會導向，引起更多的人更多的不誠信行為的出現，這是違背民法立法目的與宗旨的，是與法院的使命與社會作用相悖的。

  三、錄音證據獨立使用的法律障礙的解析

  1、非法證據排除規則的應用

  最高人民法院在法復(1995)2號《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》(以下簡稱《批復》)：證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。

  司法實踐中，不少當事人要否定對自己不利的錄音證據的證明力都會搬出前述最高法院的批復。本案中，被告李某也不例外，其辯稱該錄音系原告偷錄，未經過自己同意，系非法證據，不得作為證據使用。但原審法院并未采信，這是正確的。

  (1)最高院前述1995年《批復》的內容與最高人民法院2002年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條不一致，按照新法優于舊法之基本原則，最高法院的《批復》內容事實上已被《關于民事訴訟證據的若干規定》68條規定所否定，不再作為判斷錄音證據效力的依據。

  (2)最高院前述《批復》不具有合理性

  首先，一般說來，當事人采取偷偷錄音的方式是在其他方式窮盡的時候的舉措，偷錄的內容大多都是不利于被錄音者的，要讓被錄音者同意錄制對其不利的材料無異于與虎謀皮，可能嗎?法律規定的錄音證據將會名存而實亡，當事人合法權益失去了重要的救濟渠道。

  其次，若偷錄音不侵犯對方的合法權益，未采取法律禁止的方式時，其本身對被錄音者的合法權益并無侵害，并不損害社會公共利益，法律沒有必要予以否定性評價。

  最后，《關于民事訴訟證據的若干規定》68條否定最高院前述《批復》，彰顯了司法寬容、中立、被動的態度，體現司法保護自由之理念，是時代的進步。

  2、《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十條的正確理解

  《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十條：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：

  ……

  (三)有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件;

  ……

  司法實踐中，對《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十條第三款的理解分歧很大。一種觀點認為，視聽資料不具有獨立的證明力，必須與其他證據相佐證;第一種觀點認為，前述規定只是法院判斷錄音證據證明效力(也就是證據的客觀性、關聯性、合法性)的方法，并非否定視聽資料的獨立的證明力。

  筆者認可第二種觀點。

  (1)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條已經將視聽資料與書證、證人證言等并列為證據的種類，在法律未規定錄音證據不能獨立作為認定案件事實的情況下，前述第一種觀點明顯與法律規定與法律精神不符;

  (2)證據的獨立證明力與證據的證明力大小不是同一個概念，前者是說證據能不需要依附于其他證據，可以僅憑該證據就成為認定案件事實與法院裁判的依據;后者是在出現不一致甚至矛盾的多種證據時，哪種證據的證明力強的問題。錄音證據證明力小于國家公文，不等于錄音證據不能單獨作為法院認定案件事實與裁判的依據。第一種觀點混淆了兩個不同的概念。

  (3)前述第一種觀點依然無法解決現實生活中出現的無規范形式的債權債務關系。若法院固守該觀點，不能解決現實中的許多糾紛，不能發揮法院定紛止爭的作用，當事人合法權益無有效救濟途徑，法律與法院的功能喪失;

  (4)若法院固守前述第一種觀點，有可能導致大量糾紛無法在法律框架內解決，告訴無門的權利人可能采取極端手段，甚至違法犯罪手段私力救濟，引發新的糾紛與矛盾，最高院頒布的證據規則反而成為引發社會不穩定的因素，這與規則出臺的初衷完全背道而馳。

  故此，本案中，原告以關鍵證據——通話錄音主張權利合乎法律、合符法理。

  四、司法實踐中，不少法院認可錄音證據的效力，將其作為認定案件事實和判決的依據。

  (1)：《邵陽法院：首起采信錄音證據案審結》，中國法院網http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/04/id/54743.shtml 2013-11-20。

  (2)石淼：《偷錄的視聽資料可以作為證據》，中國法院網2002-10-21 11：03：29。

  (3)《視聽資料來做證偷偷錄音贏回7萬房款》中國法院網http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/03/id/45317.shtml 2013-11-20

  (4)《合法偷拍偷錄證據有效--視聽資料證據被激活》中國法院網http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/06/id/6160.shtml

  【判決】

  重慶某法院基本采信了筆者的辯論意見，其審理后認為：從當事人陳述和原告舉示的錄音可以確認被告在原告處借款2萬元的事實，雙方因此形成借款合同關系。被告在原告催告后的合理期限內未歸還借款已構成違約，應當承擔相應的違約責任。

  法院判決：被告在判決生效后三日內日歸還原告2萬元。

  一審宣判后，原被告均未上訴，該判決已經生效。