發明專利臨時保護，是指發明專利申請自公布后到授權公告前，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。我國專利相關法律對發明專利的臨時保護的規定，僅限于《專利法》第13條和《專利法實施細則》第85條。
1、對發明專利臨時保護立法目的思考
眾所周知，專利是以申請人公開技術方案為前提來獲取一定期限的專有權利，其本質可以類似地認為是申請人代表公眾利益的國家之間簽訂的“合同”，其理念可以歸納為“公開換專有”。
但發明專利只有18個月的保密期，在發明公開后到授權前這段時間，由于申請人還沒有獲得專利權，無法行使專利的排他權，而技術方案又處于公開的狀態，為了防范社會公眾實施甚至是惡意抄襲專利申請的技術方案，所以設置了“支付適當的費用”的臨時保護方案，雖然該專利申請在經實質審查后有可能授權，也可能不會授權，但申請人對于其申請的專利（特別是針對那些將來一定會授權的專利申請）來說，畢竟存在一個合理的預期，如果公眾違背誠實信用原則在該專利公開期間大肆實施該專利的技術方案，就有可能損害到這種合理的預期，所以設置發明專利的臨時保護有其合理的因素。試想如果專利從公布到授權之前的這段空擋不給予臨時保護，是“合同”規定的申請人對社會公眾的“贈與”，那就沒必要設置臨時保護的制度了。
由于《專利法》13條沒有對發明專利申請公布后請求實施者支付適當費用作更明確、詳細的規定，那么這種臨時保護，是對所有發明專利申請（包括不被授權的和被宣告無效的專利）的本身固有保護，還是需要以專利授權為前提才對授權前的公開階段給予保護呢？
筆者認為值得細細考究，因為可能涉及到具體實務中的某些具體操作。從《專利法》第47條所規定的宣告無效的專利權視為自始即不存在的表述以及《專利法實施細則》第85條所規定的內容來看，筆者推測其立法原意有可能傾向于后者。
2、從性質上看發明專利權保護與發明專利臨時保護的區別
根據專利相關法律規定，一個發明專利的保護期限，應該是自專利授權公告之日起，到申請日起算的20年屆滿，也就是說實際上對專利的保護期限要少于20年，在保護期限內如發生的侵權行為，如權利人向法院提起民事訴訟，其法律關系按照民法理論，構成侵權之債，該訴從性質上講是給付之訴。
發明專利臨時保護的保護期限則從發明公布日起到專利授權公告日的前一天為止，由于在此期間內發明專利還沒有授權，所以不存在侵權責任的問題，只能要求實施專利申請技術方案的實施者支付適當的費用，如果申請人要追究在此期間內實施者的行為，向法院提起訴訟，其法律關系按照民法理論，從立法目的所提到的角度考慮，筆者感覺有不當得利之債之嫌疑，該訴從性質上講亦是給付之訴。
3、當前我國發明專利申請臨時保護糾紛的解決途徑
根據我國法律規定，對于專利糾紛的處理，一般存在行政方式和司法程序兩種方式解決。
《專利法實施細則》第85條明確規定，發明專利申請公布后專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛，管理專利工作的部門應當事人請求，可以進行調解，但應當在專利權被授予之后提出，該條明確規定了請求專利行政部門進行調解的時間應為專利權被授予之后。
既然《專利法》第13條明確規定了：發明專利申請自公布后到授權公告前，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。雖專利法及實施細則沒有明確規定這種糾紛可向法院起訴，但筆者認為支付合理費用是一種債權請求權，應當也可向法院起訴來解決。
4、發明專利臨時保護之訴是否應當在專利授權后才可提起
如果專利申請人向法院起訴請求支付合理費用，應該在專利授權之后才能起訴還是在專利授權之前就可以起訴，法律沒有作明文規定。
有觀點認為，參照行政處理方式，如果向法院起訴，也應該是在該專利授權之后才能提起，理由是專利還沒授權（也可能或被駁回或授權后被宣告無效），支付合理費用的請求是債權請求權，其權利的來源應當是該專利被授權，因為對于那些被最終駁回的專利申請，或者授權后被無效的專利被視為自始不存在，所以只有在專利授權后方可起訴。筆者認為這種觀點有一定的道理。但是在實踐中可能存在這樣的情況，比如一個專利在公布之后的一段時間內，申請人發現有公眾在一段時間內大規模的實施了該專利的技術方案，如果專利授權發生在該行為終了且申請人發現該行為之日起的兩年后，則等到該發明授權之后再起訴，由于超過了2年的訴訟時效，導致申請人失去了勝訴權。在這種情況下，通過司法途徑不能解決發明專利的臨時保護的問題。
既然存在上面所提到的問題，筆者思量，既然法律沒有明確規定，作為一種債權請求權，雖然我國司法制度并未明確建立“不得拒絕裁判”的制度，如果申請人在專利授權之前向法院起訴要求實施者支付合理的費用，是否有其它理由支撐法院對此訴求進行立案審理呢？
首先，既然專利有可能授權有可能不被授權，而善意的專利申請人又有合理的預期，在專利被授權之前提起的支付適當的費用之訴，從保護未來的“專利權利人”利益的角度考慮，法院應申請人要求提前介入有利于保護未來“專利權利人”利益。
其次，法院的介入有利于調查確認發明申請的實施者所實施的時間、范圍、追溯時效以及主觀惡意程度等情況。
再次，可以為未來的潛在“專利權侵權之訴”提前提供一次調解的機會，盡量避免潛在的侵權范圍的擴大，給“權利人”帶來損失，同時也為實施者提供一次專利侵權風險的警示。
最后，申請人向法院的起訴行為，可以解決訴訟時效的問題，以規避上面提到的那種特例的訴訟時效屆滿喪失勝訴權的情況。
5、法院對在發明授權之前提起的發明專利臨時保護之訴的處理
對此還是要對請求支付合理費用的權利來源進行辨析，如果請求支付合理費用是基于申請人申請專利的行為而產生的固有權利，那不管是該專利是否將被授權，法院都可以直接判決實施者是否支付適當的費用。在這種情況下，法院是以發明申請說明書所公開的技術方案為準，還是以發明申請權利要求所要求保護的技術方案為準，又是一個不得不思考的問題，在此筆者不作展開討論。
如果請求支付合理費用的權利是基于申請人的專利申請真正成為了專利擁有了真實有效的專利權而產生的，即請求支付合理費用的權利是從屬于專利權本身，既然推測立法原意傾向于這種情況，法院在專利未授權之前就不能直接對是否支付適當費用作出明確的判決。
如果法院直接駁回訴訟請求，可能導致原告未來也會喪失勝訴的權利，此時，筆者認為法院可以考慮采取中止程序中止案件的審理，待到專利局對這個發明專利確定是否授權后再進行審理并作出是否支付適當費用的判決。另外一種考慮就是，在原告進行起訴前，法院可以參考專利的侵權之訴，要求原告在起訴時提交專利的評價報告，以決定后續的處理方式。
綜合考慮以上各種情況，筆者認為，當前的中國專利法以及相關法律對發明專利的臨時保護所作的規定還不夠明細，在理論和實務層面都還有進一步研究的空間，希望在后續的立法過程中充分考慮到各方利益，對發明專利的臨時保護進行進一步的規制。
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