一、何為“反向混淆
在一個典型的商標侵權案件中，通過商標權人持續的向消費者提供特定質量的商品或服務，在先商標已被廣大消費者所認知并積累了一定的商譽，侵權者（junior user）明知在先商標的存在，仍在相關商品或服務上使用相同或近似的商標，使消費者誤認為其商品或服務來源于商標權人（senior user）或與之相關，從而侵占商標權人對其商標投資所積累的商譽，這種情形被稱為“正向混淆”(direct/forward confusion)。
當侵權者的經濟實力遠遠大于商標權人，為施行某一市場計劃，在相關商品或服務上采納了相同或相似商標，并對其進行大規模的廣告宣傳或促銷活動，相關商品或服務的知名度、市場占有率遠遠超越了商標權人，此時的消費者會認為商標權人的商品或服務來源于侵權者或與之相關，這種情形被稱為“反向混淆”。
根據上述定義，“正向混淆”與“反向混淆”存在以下不同：1、“正向混淆”中侵權者的經濟實力較商標權人要更弱小，市場占有率或公眾熟知度都不如商標權人?！胺聪蚧煜眲t完全相反，侵權者通常是行業內的知名企業甚至龍頭企業，經濟實力要遠勝于商標權人。2、“正向混淆”中的侵權者不正當的利用了商標上積累的商譽，主觀上為故意?！胺聪蚧煜敝械那謾嗾叩慕洕鷮嵙εc行業地位都要優于商標權人，無搭便車的必要，其采用相關標識通常是為了符合其市場經營計劃。
二、“反向混淆”的興起與發展
“反向混淆”的概念最早由美國著名的大法官霍爾姆斯在1918年提出，其認為“通常的商標侵權案件是被告冒充原告的產品，在相反的情形下，導致人們錯誤的認為原告的產品來源于被告也將造成同樣的惡果。美國聯邦第七巡回法院法院于1968年的“Westward v. Ford”案中第一次正面分析了“反向混淆”。在本案中，Westward公司是一個企業規模、經濟實力都比Ford公司要小的企業，從1960年起在其生產的拖掛式房車上使用“MUSTANG”商標，1962年申請注冊了印第安納州商標。同年，Ford公司在其設計的新款汽車上使用“MUSTANG”，自1964年4月起大批量生產及大規模對其廣告宣傳（1965年10月止，Ford公司已花費了1600萬美元用于宣傳“MUSTANG”汽車）。隨后，Westward公司告知Ford公司其在相關商品上已在先使用了“MUSTANG”，要求Ford公司立即停止使用“MUSTANG”，Ford公司回應：不認可Westward公司擁有“MUSTANG”的商標權，不會造成消費者混淆。在此情形下，Westward公司向美國聯邦第七巡回法院提起訴訟，主張Ford公司構成反向混淆，最終Ford公司勝訴，聯邦第七巡回法院將分析的重點放在原告市場擴張的能力及“MUSTANG”商標的強度上,認為Westward公司的商標強度是微弱的，原告并沒有將其市場擴充至汽車制造領域的可能性，最終認定：Ford公司不具備利用Westward公司商譽的意圖，不存在使消費者認為被告商品來源于原告的可能性，原告所提出的反向混淆原則沒有任何法理依據。該判決一經作出，遭到各界批評。
正如批評者所言，“若不分清楚正向混淆和反向混響的區別，通常將導致不公平的結果”。 Westward案的判決將允許強大的侵權者利用其絕對的經濟實力逐步削弱小企業對于其商標權的保護。為了糾正這個錯誤，美國聯邦第十巡回法院在1997年的“O Tire v.Goodyer”案中正式認可了“反向混淆”。在本案中，原告“Big O”公司是一個輪胎制造商，向美國14個州的200個輪胎零售商銷售自己的商品，并從1974年起開始在其銷售的輪胎商品上使用“BIG FOOT”商標。同年，Goodyer, 一家全世界最大的橡膠輪胎公司，向美國專利商標局（USPTO）申請注冊了“Bigfoot”商標，但商品的使用范圍僅限于雪地車輪。隨后，Goodyer公司決定在其生產的名為“Custom Polysteel Radial ”新輪胎上使用“Bigfoot”商標，并對新產品進行大規模的宣傳推廣。盡管原告及其經銷商明確的表示反對，被告仍繼續其推銷活動，在雙方協商無果的情況下，原告將被告訴至法院，地方法院以被告的行為存在混淆可能性為由，判決被告敗訴。美國聯邦第十巡回法院維持了判決，認為：即使缺乏證據證明被告存在意圖不公正的利用原告商譽，被告仍應承擔侵權責任。該法院認為：若接受被告的觀點，將導致以下邏輯結果：一個擁有公眾熟知的商號的公司，當它從競爭者那里拿走一個商品名稱并利用其經濟力量大規模鋪展廣告時，可以免除其不正當競爭責任。若法院僅僅局限于欺瞞（passing off）,任何規模大且極具資源的后使用者，都可以對其采用的任一商標，開發出符合其商品標識的新含義?！?自此，“反向混淆”正式被美國司法機關接受，被認為是可訴的。
三、“反向混淆”的可歸責性
在涉及“反向混淆”的案件中，一方面，侵權者不具備攀附商標權人商譽（搭便車）的主觀惡意，在某些案件中，侵權者甚至都不知道自己使用的商標涉嫌侵權。另一方面，侵權者憑借其經濟實力使得其商品更為公眾熟知，消費者不會認為侵權者的商品來源于商標權人，而是認為二者的商品均來源于侵權者，并未增加消費者搜索商品的成本，某種程度上看，商標權人更像是侵占了侵權者的商譽。上述特點極易使人認為“反向混淆”是合理的，但實際上并非如此，以下分析為何反向混淆是可訴的：
1、反向混淆貶損了在先商標的市場價值
商標的價值依賴于被公眾所認知的程度，當某一商標的知名度或公眾熟知度明顯大于另一商標，代表價值的天平將馬上傾向該商標。若放任“反向混淆”存在，在先商標的價值將因侵權者的強大而遭到削弱。
從投資的角度分析，商標上的商譽直接反應了該商標的市場價值。由于反向混淆的發生，消費者會將商品或服務的來源都識別為侵權者，商標權人通過投資其商標而辛苦積累的商譽都流向了侵權者，此消彼長，侵權者獲取了本應屬于商標權人的商譽，商標權人未來通過轉讓、許可獲得收益的可能性及其收益本身都大幅度降低。
從消費的角度來看，消費者會更愿意選擇公眾熟知度更高的商品，當其發現購買到的商品來源并非侵權者而是商標權人時，或失望或認為先商標仿冒了后商標，基于對仿冒商品本能的抵觸，消費者可能不再選擇商標權人的商品，而是向侵權者靠攏，商標權人將逐漸失去投資商標以積累商譽的積極性，市場價值也將因此遭受削弱。
2、反向混淆使得商標權人失去了對商標權的控制
知識產權的創造者享有能夠控制其知識產權的必要權利，如在版權法中，作品通常情況下被認為是作者的財產,作者享有控制其作品不被擅自修改、發表的權利。在“反向混淆”中，當侵權者經營管理不善致使商品出現嚴重質量問題，商標權人將不可避免的受到牽連，商標權人喪失了自主控制商標的能力，合法權益受制于侵權者。
3、反向混淆將限制商標權人開拓新市場的能力
在“反向混淆”中，當商標權人意圖將其產品擴展至侵權者經營的同一地域或市場范圍，將出現同一或者相似商標所標識的同類產品之間互相競爭，而后商標通過在先大量使用已經具有相當的優勢，商標權人開拓新市場的能力因此會受到嚴重的限制。
4、反向混淆使得商標權人的直接經濟利益受到損害
商標權本質上屬于無形財產權，是法律明確授予的一項壟斷權利，在符合法律規定的前提下，商標權人享有通過許可、轉讓其商標獲取對價的權利。“反向混淆”中的侵權者未支付任何對價獲得了商標使用權，直接損害了商標權人獲取轉讓、許可費用的權利。
通過以上分析可以發現，“反向混淆”與“正向混淆”一樣，不僅使消費者混淆了產品或服務的來源，而且損害了商標權人的利益，違背了《商標法》的雙重保護宗旨，具有可責性。
四、“反向混淆”中的侵權認定
在商標侵權案件中，認定構成侵權的首要前提是，權利人享有受法律保護的商標。判定某一商標是否可受保護：首先要考慮該標識能否被人們用于識別他們所需的商品或服務，這種識別程度與商標本身的顯著性有關。關于商標的顯著性判斷，美國在司法實踐中逐漸概況出五類用于區分商標顯著性的標識，分別是：（1）通用名稱:市場上通常用于描述某一商品或服務的名稱，如：U盤、阿西匹林，因缺乏固有顯著性，通用名稱無法獲得《商標法》的保護；（2）描述性標識: 對某一產品或服務性能、質量等特點的描述用語，通過商業使用獲得“第二含義”可以獲得保護。如：“永固”門鎖；（3）聯想性標識：需要經過多層次的聯想、推理可得出產品特性的標識，如“飄柔”洗發乳；（4）任意性標識：現實中已經存在，但與所依附的商品不存在任何關聯性的標識。如“殼”牌潤滑油、“apple”電腦。（5）臆造性標識：現實中不存在，憑空構想的標識；如“Exxon”牌潤滑油。聯想性標識和任意性標識均具有極強的固有顯著性，被用作商標使用時即自動獲得法律保護。商標的顯著性越高，受保護的程度越高。商標的顯著性并非固定的，會隨著消費者認知程度的變化而變化。一個形象的比喻：商標好比溫度計，度數如同顯著性，外部熱量如同消費者的認知程度，溫度計（商標）的度數（顯著性）會隨著外部熱量（消費者的認知程度）變化而變化。受保護的商標還要屬于不受法律禁止的種類，并且與在先權利不發生沖突。
完成以上分析后，緊接著要判斷是否存在混淆的可能性(likelihood of confusion)。美國聯邦第二巡回法院在“Polaroid Corp. v. Polarad Elects. Corp”案中總結出了一套具有指導意義的用于判斷混淆可能性的測試標準，分別是：（1）原告商標的強度；（2）真正的混淆；（3）被告商品的質量；（4）消費者的注意程度；（5）被告采納商標的真誠度；（6）商標之間的相似程度；（7）商品之間的相似程度；（8）商標權人跨越產品之間距離的可能性。[19]雖然此測試標準源于“正向混淆”，但如上文所述，“反向混淆”與“正向混淆”造成了同樣的法律后果。而消費者產生混淆的同時，商標權人的利益亦將受到損害，因此，“反向混淆”侵權的認定本質上還是對混淆可能性的判斷。因此該測試標準同樣適用于反向混淆：
1、原告商標的強度（Strengh of the Senior User’s Mark）
如上文所述，商標受保護的強度與商標的顯著性息息相關，商標本身的顯著性越高，受保護的強度也越高。因此，商標越是具有任意性或臆造性，該商標的強度越高。分析商標的強度主要用于判斷該商標是否被廣大消費者所認知，該商標被認知的程度越高，強度越強。
2、真正的混淆（Actual Confusion）
混淆的可能性是侵權判定的核心，如果原告能舉證證明，在商業交易活動中已發生了真實混淆的情形，就會被認定為存在混淆的可能性，完成了舉證責任。對消費者的市場調查是證明該因素的主要方式，調查必須遵循客觀事實，不能含有誘導性。該因素對原告的舉證責任要求極高，極少情況下能被證明，并非證明侵權所必要。
3、商品的質量（Quality of the Product）
實踐中存在兩種觀點：一種認為，原被告商品的質量越接近，被認定侵權的可能性越大，因為這更容易使消費者對商品的來源產生混淆。另一種認為，原被告商品的質量越不相同，被認定存在商標侵權行為的可能性越大，因為在這種情況中，質量較差的商品容易損害質量較好商品的聲譽。筆者贊同前者觀點。
4、消費者的老練度（Sophistication of Buyers）
消費者的老練度是指消費者在購物中對商標及其商品所施加的注意力或辨別力，在購物之中，不同消費者的注意程度是不同的。如有學者將消費者的注意程度從強到弱分為七類：“謹慎小心的”、“小心的”、“小心對比的”“不注意的”、“匆忙的”、“沖動的”和“很容易被欺騙的”。 注意程度越高，混淆的可能性越低，注意程度越低，混淆的可能性越高。商品的經濟價值直接影響了消費者的注意程度，相對于廉價的物品，消費者對于某一專業領域或高檔的商品或服務會施予更高的注意力，考慮更多的細節，更加謹慎的進行選擇，發生混淆的可能性越低。該因素還與“商品的質量”有關，如某一商品或服務的質量非常優秀，與之相關的消費者對于商品或服務的來源會更具有辨別能力，導致混淆的可能性更小。
5、被告采納商標的真誠度（Good Faith）
在“正向混淆”中，“搭便車”的存在更容易被法院認定為存在混淆的可能性。如前所述，“反向混淆”中的侵權者的經濟實力與市場地位都遠遠優于商標權人，侵權者通常不具備惡意攀附商標商譽的動機，該因素在“反向混淆”案件中被認為是無關緊要的。
6、商標之間的相似程度（Similarity of the Mark）
商標之間的相似程度通常根據兩個商標標識本身的詞匯、外形、讀音、排版、設計結合商標在商業中的使用方式進行整體綜合判斷，商標的相似程度與混淆發生的可能性成正比，相似程度越高，混淆的可能性越大，反之則亦然。
7、商品之間的接近程度（Proximity of the Products）
若二者的商品于相同或相關類別，消費者更容易對商品的來源產生混淆。該因素通常與商品的銷售渠道結合進行分析，即商品或服務是否在相同或相似的時間或地點，以相同或相似的手段向消費者推銷，越趨同越容易產生混淆。
8、原告跨越產品之間距離的可能性（Bridging the Gap）
若商標權人與侵權者的產品不構成直接競爭，還要分析商標權人是否有將其產品范圍擴張至侵權者的產品范圍的可能，通常與商標權人的經濟實力和經營計劃相關，若商標權人能證明其具備擴張意圖或已著手實施，存在混淆的可能性越大。
上述八個因素每一項都不是決定性的，需要結合每一個案件的具體事實，綜合考慮上述因素來決定是否存在混淆的可能性。
五、反向混淆在我國的法律規制
2013年之前，我國《商標法》仍然著重于對商標本身的保護，并未將國際通行的“混淆可能性”作為判定侵權的依據，混淆的可能性并未被明確為判定侵權應當考量的主要因素。為了彌補前述不足，2013年我國《商標法》進行了大范圍的修訂，其中就將原《商標法》第52條第1款改為第57條的第1、2款,并在第57條第2款中,針對“未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標”增加了“容易導致混淆”的限定,明確將“混淆可能性”作為商標侵權的要件，自此，“混淆可能性”被作為判定是否構成侵權的主要依據。
鑒于我國《商標法》并未區分“正向混淆”與“反向混淆”，“反向混淆”與“正向混淆”一樣，本質上仍屬于對混淆可能性的判斷，適用的法律依據相同，且無區分的必要。
六、結論
如今，經濟全球化的進程不斷加快，互聯網等新型產業發展逐漸成熟，商品市場受地域限制的影響越來越小。憑借其強大的經濟實力與市場號召力，跨國公司的品牌滲透率不斷提高，制約著我國眾多中小企業的發展。通過借鑒發達國家的實踐經驗，明確反向混淆存在的危害性及法律規制，希望能使處于弱勢地位的中小企業的合法權益能更好的得到法律的保護。
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