——關于“設計空間”在外觀設計專利侵權判斷中的適用問題。設計空間原本是外觀設計專利授權確權案件中考慮的概念,它在本世紀初引入我國的外觀設計專利授權確權案件時,曾飽受爭議。反對的聲音認為設計空間的概念低估了人類的創造能力,但設計空間最終還是在外觀設計專利授權確權案件中占領了一席之地。司法解釋(二)規定在外觀設計專利侵權案件中也要考慮設計空間,這對外觀設計專利侵權判斷將會產生何種影響,還有待觀察和總結。目前我們很少在民事案件中碰到適用設計空間判斷外觀設計是否相同相近似的案例,但相信隨著新司法解釋的實施,很快就會有案件進來。應當明確的是,根據司法解釋(二)的規定,設計空間是相同、相近似判斷主體,即一般消費者所具有的知識水平。在判斷外觀設計是否相同或相近似時,應當首先考慮產品的設計空間。對于存在較大設計空間的外觀設計,在相同相近似性判斷上應當持較為嚴格的標準;對于存在較小設計空間的外觀設計,在相同相近似性判斷上應當持較為寬松的標準。這就是說,同樣的侵權設計,在設計空間較大時可能被認定為相同或近似的外觀設計,而在設計空間有限時可能被認定為不相同也不相近似的外觀設計。設計空間的證明需要由各方當事人提交涉案產品的在先設計進行判斷,同時要考慮產品的功能、用途。判決書中應當體現或公開法官形成設計空間大小的心證的過程。要注意總結適用設計空間判斷是否構成侵權案件的審理思路和作法。
——關于間接侵權的認定問題。司法解釋(二)規定了間接侵權,而專利法中所謂的間接侵權也多為“幫助、教唆”行為,應滿足侵權責任法第九條的規定。侵權責任法第九條第一款規定:“教唆、幫助他人實施侵權行為的,應當與行為人承擔連帶責任。”這就是說,專利法中所謂的間接侵權通常應當以直接侵權為前提,間接侵權人與直接侵權人應當構成共同侵權。根據侵權責任法第九條的法理基礎,間接侵權人應當具有主觀故意,而直接侵權人可以是過失,也可以是故意,均由權利人承擔舉證責任。另外,專利權人沒有證據證明直接侵權人已經被判定構成侵權的,不宜僅將其認定的間接侵權人列為被告,還應當將其認定的直接侵權人與間接侵權人列為共同被告。應當明確的是,除已經被在先生效裁判認定為侵權的直接侵權人可以不列為共同被告外,對于沒有被在先裁判認定為侵權的直接侵權人應當與間接侵權人列為共同被告。
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